Capítulo
17
Buscadores
Daños
y perjuicios
Reparaciones
Responsabilidad
Lesión
al honor
Buscadores
Imágenes
Daño
moral
Google y
Yahoo: Sentencia Adversa
Por Dr. Joaquín R. Ledesma
1.Introducción
Lo singular de la sociedad actual es que la tecnología de la información
dispone de la capacidad de penetrar en todo ámbito de la actividad humana. La característica
definitoria del actual paradigma es la creación y uso de productos de la información
y conocimiento, de la misma manera que la vieja industria manufacturera
transformaba materia prima en productos finales. Desde entonces, la
infraestructura pasa a ser el ciberespacio; los servicios que crecen tienen
como funciones principales el transporte de conocimientos y enlace de
información; el nuevo insumo apreciado es la información, expresada en forma de
bytes. La digitalización se hace patente cuando pensamos en el microchip[1],
expresión por antonomasia del nuevo leit motiv: cheaper, faster,
smaller. Esta nueva realidad
virtual-desmaterializada- provocó un cambio organizacional en la humanidad.
Impactó, en diferentes formas, en la compleja estructura humana. Toda forma
nueva de comunicación y en especial
INTERNET supera todo tipo fe fronteras permitiendo a los hombres una
oportunidad histórica en búsqueda del bien común universal. Sin embargo estos
nuevos paradigmas tecnológicos e informáticos (TICs) requieren de
responsabilidad por parte de sus actores que eviten el deterioro del nuevo sistema. Como
introducción nos remitimos a Standler R.B en su trabajo Delitos Informáticos. (Copyright
1999,2002).
El
objetivo es poder conocer la dinámica de este fenómeno tecnológico desde
diferentes puntos de vistas y difundirlo por el blogg a todos los usuarios
interesados. Descodificar para el público en general los diferentes lenguajes,
técnico, económico, jurídico, social y cultural, es la tarea del blogg.
Redactamos diecisiete capítulos. El presente, es
de naturaleza jurídica, pero implicará varios
capítulos por su complejidad y la profundidad de las sentencias
analizadas. “Algunos de estos aspectos son de dudosa
resolución, porque en un tema tan novedoso como el involucrado en estos autos,
con escasos precedentes, se hace necesario definir los perfiles de la culpa, a
fin de adaptarlos a una actividad que tiene una enorme importancia en el ámbito
de la búsqueda y difusión de la información y que como ya se lo señalara, se
caracteriza en la actualidad por la desregulación” expresa el juez de primera
instancia.
Señalamos que los efectos de las calumnias e injurias son como las
plumas al viento .Una de las sentencias analizadas dice: “No debe soslayarse
que el "filtrado" por más riguroso que sea, en el estado actual de
los conocimientos, es difícil sino imposible que satisfaga un 100 %”.
2.La Demanda
K.A.P, actriz argentina,
promovió dos demandas contra Yahoo de Argentina SRL y Google Inc. Expediente 60115/2006 s/ “medidas precautorias” y el Expte. Nº 84.103/2007 s/ daños y perjuicios”.
El primero logró sentencia favorable. En el segundo, se rechaza la demanda de daños y perjuicios por el cobro de la suma de $ 300.000, con más
sus intereses y costas.- Luego la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la capital Federal, revoca la sentencia. Encontramos en estos fallos y
sus notas un material muy rico y fundado
que merece el intento de comprenderlo para que aquellos que no somos abogados
pero utilizamos INTERNET y las redes sociales podamos conocer lo complejo de la
decisión jurídica para estos casos. Por ello el tratamiento total nos llevará
no menos de cinco capítulos.
2.1 Los agravios y fundamentos
K.A.P. “persigue la
reparación de los daños y perjuicios que se le causaron en razón de: 1) haber
usado comercialmente y sin autorización su imagen a través de los servicios de
"búsqueda de imágenes"; 2) Haber avasallado sus derechos
personalísimos tales como el honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad, por
haberla relacionado con páginas de Internet vinculadas con actividades
pornográficas, venta de sexo y similares, a través de la inclusión de su nombre
y apellido en los "buscadores Web".-
Pide también “se condene a las demandadas, al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen; a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los "buscadores de imágenes"; a eliminar de sus "buscadores Web" toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico; y por último a tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares.”-
Pide también “se condene a las demandadas, al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen; a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los "buscadores de imágenes"; a eliminar de sus "buscadores Web" toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico; y por último a tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares.”-
El tema concreto es el
conflicto entre los derechos
personalísimos y los buscadores de
imágenes utilizados sin autorización
en la red global. Los efectos desfavorables para una persona cuya imagen
es parte de su profesión, pueden alcanzar dimensiones impensadas al
mezclarlas equívocamente con pornografía,
corrupción, terrorismo y otros delitos
La parte actora “explica el modo de funcionamiento de Internet, como operan los buscadores y remata en que los demandados integran el universo de "proveedores de contenido", son los responsables de páginas Web respaldadas por motores de búsqueda (software que ellos mismos diseñan) que rastrean información en Internet para luego incluirla en sus sistemas y editarla en forma tal que permite localizar páginas de Internet y conocer de antemano y sin necesidad de ingresar a ellas, una parte de su contenido. Califica las páginas Web de los demandados como archivos informatizados de datos, accesibles desde Internet, que en el caso de los buscadores, están respaldados por inmensas bases de datos y software diseñados para brindar información de acuerdo a los criterios de búsqueda de los datos empleados por los usuarios”.-
En estos párrafos queda expresamente denunciada, por la demandante, la responsabilidad de los demandados al manejar la matriz informática que sustenta a los buscadores de imagen. Afirma que es la propia estructura de los buscadores la que permite y provoca la violación de su imagen, y además es un efectivo facilitador, ya que de otro modo, los sitios en cuestión resultarían desconocidos o ignorados por la mayoría de los usuarios de Internet.-
La parte actora “explica el modo de funcionamiento de Internet, como operan los buscadores y remata en que los demandados integran el universo de "proveedores de contenido", son los responsables de páginas Web respaldadas por motores de búsqueda (software que ellos mismos diseñan) que rastrean información en Internet para luego incluirla en sus sistemas y editarla en forma tal que permite localizar páginas de Internet y conocer de antemano y sin necesidad de ingresar a ellas, una parte de su contenido. Califica las páginas Web de los demandados como archivos informatizados de datos, accesibles desde Internet, que en el caso de los buscadores, están respaldados por inmensas bases de datos y software diseñados para brindar información de acuerdo a los criterios de búsqueda de los datos empleados por los usuarios”.-
En estos párrafos queda expresamente denunciada, por la demandante, la responsabilidad de los demandados al manejar la matriz informática que sustenta a los buscadores de imagen. Afirma que es la propia estructura de los buscadores la que permite y provoca la violación de su imagen, y además es un efectivo facilitador, ya que de otro modo, los sitios en cuestión resultarían desconocidos o ignorados por la mayoría de los usuarios de Internet.-
2.2. Posición de los demandados
Se presentó Yahoo de
Argentina SRL,contestó la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición
de costas. Asegura que su actividad se asimila a la de un índice de una gran biblioteca, que se limita a facilitar, por medio
de sus buscadores, la localización de diversos contenidos de propiedad de
terceros que fueron publicados en Internet, sin tener responsabilidad por dichos contenidos.-Efectúa la
comparación de su actividad con la del índice de una biblioteca, para rematar
en que si alguna de las obras que surgen del índice agraviara a un tercero, no
puede decirse que las bibliotecas que realizaron tal reproducción sean
responsables por el agravio, sino el autor del libro.-
Con relación al buscador de imágenes, informa que tampoco podría decirse que al reproducirlas -utilizando el ejemplo anterior-, la biblioteca lucró o utilizó en forma ilícita su contenido.- La demandada transfiere la responsabilidad a los terceros que incorporaron los contenidos.Aclara que los centenares de buscadores que existen en el mundo localizan sitios de terceros mediante la reproducción de parte de sus contenidos, toda vez que el contenido de los sitios de Internet son públicos.” El Buscador no es el creador del contenido dañoso ni tampoco el administrador del sitio donde el mismo se aloja. ((Tomeo, Fernando, Responsabilidad civil de buscadores de Internet, www.laleyonline.com.ar, comentario al fallo "Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) ~ 2010-08-10 ~ D. C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro").e los sitios de Internet es público.”-
Con relación al buscador de imágenes, informa que tampoco podría decirse que al reproducirlas -utilizando el ejemplo anterior-, la biblioteca lucró o utilizó en forma ilícita su contenido.- La demandada transfiere la responsabilidad a los terceros que incorporaron los contenidos.Aclara que los centenares de buscadores que existen en el mundo localizan sitios de terceros mediante la reproducción de parte de sus contenidos, toda vez que el contenido de los sitios de Internet son públicos.” El Buscador no es el creador del contenido dañoso ni tampoco el administrador del sitio donde el mismo se aloja. ((Tomeo, Fernando, Responsabilidad civil de buscadores de Internet, www.laleyonline.com.ar, comentario al fallo "Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) ~ 2010-08-10 ~ D. C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro").e los sitios de Internet es público.”-
Google Inc. no cumplió con la obligación procesal a su cargo, habiendo abdicado del derecho de contestar demanda manteniéndose pasivo durante el plazo que la ley asigna para alegar hechos, ofrecer pruebas y pronunciarse sobre el derecho invocado por la contraparte.
2.3.Consideraciones del Fallo
En toda hipótesis de responsabilidad civil, para que surja el deber
de reparar es necesario que
concurran una serie de requisitos o presupuestos: el hecho humano, el daño, la
relación de causalidad, la antijuridicidad y el factor de atribución de
responsabilidad.
De todos esos elementos, en el estado actual de nuestra doctrina, el daño es el que asume el mayor protagonismo, puesto que constituye el presupuesto central En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos de la responsabilidad civil. Se calcula que el 80 % de los usuarios Argentinos entraron al menos una vez a Google en el último mes y el 45 % en Yahoo lo cual revela a las claras el rol decisivo que los demandados tienen en el tráfico de información.Lo que debe indagarse en suma, es si en este caso existe una razón suficiente que justifique que el daño que ha sufrido la actora, se traslade económicamente a los demandados. En otros términos, si se configura la existencia de algún factor de atribución capaz de conectar la responsabilidad de los buscadores
De todos esos elementos, en el estado actual de nuestra doctrina, el daño es el que asume el mayor protagonismo, puesto que constituye el presupuesto central En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos de la responsabilidad civil. Se calcula que el 80 % de los usuarios Argentinos entraron al menos una vez a Google en el último mes y el 45 % en Yahoo lo cual revela a las claras el rol decisivo que los demandados tienen en el tráfico de información.Lo que debe indagarse en suma, es si en este caso existe una razón suficiente que justifique que el daño que ha sufrido la actora, se traslade económicamente a los demandados. En otros términos, si se configura la existencia de algún factor de atribución capaz de conectar la responsabilidad de los buscadores
En esta senda, vale resaltar que nuestro medio, más allá de los proyectos que existen, todavía carece de una regulación específica que contemple la responsabilidad de los ISP (Proveedores de servicios de Internet). Además el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.
Participo de la opinión-señala el magistrado- que sostiene que también la responsabilidad civil de los buscadores debe ser juzgada conforme al esquema precedente, esto es, en base a la responsabilidad de naturaleza subjetiva, y no objetiva.No basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo.
2.4 Juicios tecnológicos.
El perito ratificó
que la información que se incluye en las búsquedas depende de los criterios que
define el mismo buscador, y luego de algunas apreciaciones concluye que entre
otras formas para la incorporación de estos criterios los buscadores usan
"Crawlers, también llamados Robots, Spiders, Arañas o indexadores,
desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas
técnicas de programación (algoritmos), rastreas en forma periódica la Red para
la obtención de las páginas a incluir en las Bases de Datos, así como
información para publicar ante cada requisitoria de un usuario..
Respecto de la cuestión del filtrado, el perito explicó que las
actuales técnicas permiten a los Buscadores "filtrar" de manera muy
concreta cualquier búsqueda de datos y que si bien puede no alcanzar el 100 % de efectividad, pueden mejorarse
continuamente para alcanzar niveles muy elevados en cuanto a filtrado de
información. Cita el fallo francés, donde se ordenó que Yahoo tenía que
imposibilitar a los navegantes franceses conectarse con la subasta de estos
materiales ilegales, representados por recuerdos nazis, lo que fuera cumplido
por la empresa a través de un software específico. Ratificó también el experto,
como es de toda evidencia, que es
absolutamente utópico imaginar que un sistema pueda identificar los millones de
páginas existentes y además determinar si son verdaderos o falsas. Si existiera
sería una especie de "máquina de Dios" capaz de juzgar y discernir en
línea sobre los millones de contenidos publicados en internet. "El
desarrollo del sistema tiene todas la virtudes y todas las falencias propias de
cualquier actividad humanas y está lejos
de capacidades Divinas”
2.5 Responsabilidad Subjetiva.
Entre los autores que
postulan para los buscadores una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa
o dolo, corriente a la que adhiero,
existe una diferencia importante en punto a la manera de configurarse la culpa.
No es posible endilgar al buscador una conducta culposa por el solo
hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a los derechos personalísimos, publicados por
terceros, a cuyas páginas se accede a través de las herramientas de búsqueda o buscadores.
Sostener lo contrario implicaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. El motor de búsqueda es un espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es exponencial
Sostener lo contrario implicaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. El motor de búsqueda es un espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es exponencial
En resumen, resulta
inadmisible imponer al buscador la
obligación general de vigilar la licitud, verdad o moralidad de todos los
contenidos de terceros que transmite o almacena, así como la de realizar
investigaciones activas orientadas a descubrir en la red contenidos que revelen
actividades ilícitas. Ello implicaría un claro atentado a la libertad de expresión.
“Cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal y atenta contra los derechos personalísimos, debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis, para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar el enlace en cuestión”. Sin embargo, nuestra experiencia que comentamos en los primeros capítulos, no es simple la notificación fehaciente como presupone el magistrado.
“Cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal y atenta contra los derechos personalísimos, debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis, para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar el enlace en cuestión”. Sin embargo, nuestra experiencia que comentamos en los primeros capítulos, no es simple la notificación fehaciente como presupone el magistrado.
2.6.Rechazo de la demanda.
En uno de los fallos se
resolvió decretar la medida cautelar
innovativa a los fines de que los demandados y los sitios mencionados procedan
a eliminar la totalidad de las páginas de contenido sexual, de oferta de sexo y
de servicio de acompañantes que se vinculan con la demandante, dentro del plazo
de tres días de la notificación.
Google Inc hace saber que cumplió con el bloqueo del vínculo entre
el nombre y la fotografía de la actora con las páginas individualizadas en el
escrito inicial. Lo propio realiza Yahoo de Argentina S.R.L., donde manifiesta
que: "...ha cumplido con la medida cautelar ordenada mediante la
resolución del 24 de octubre de 2006, de manera tal que ha eliminado la
localización por medio de su servicio de buscador de sitios a los tres sitios
referidos en la resolución citada"
Para el
magistrado, que un uso honrado de las
imágenes están constituidos por los siguientes elemento: a) que la
reproducción de la imagen no sea para promocionar un producto o servicio, b)
que la imagen reproducida no sea inédita, c) que la reproducción de la imagen
no sea idéntica en calidad o extensión a la imagen original, y d) que la
reproducción de la imagen no disminuya el valor de mercado de la imagen
original.Estos elementos fueron
explicitados por las demandadas. No se verifica en cabeza de los
buscadores el factor de atribución de responsabilidad,
imprescindible para la admisión de la demanda.
Por los elementos considerados
el magistrado entiende que debe rechazarse
la pretensión de la demandante, en cuanto solicita la reparación de los
daños y perjuicios causados ".por haber procedido al uso comercial y no
autorizado" de su imagen "a través de su servicio de búsqueda por
imágenes".
2.7.Apelación.
Se realizó la apelación de la sentencia ante la Sala “J” de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal. El
tribunal formado por las Dras. Marta del
Rosario Mattera, Beatriz A.Verón y Zulema Wilde, dictaron la sentencia sobre el
Expte. Nº 84.103/2007 “K. A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños
y perjuicios” Juzg. Nº 62.
La Resolución dispone:
1) revocar la sentencia
de “rechazado la demanda interpuesta por K.A.P(punto 2.5) contra Yahoo de Argentina SRL y Google INc .
2) Disponer que las accionadas deberán: a) eliminar en forma
definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o
el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual,
erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de
aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa; b)
eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de
imágenes (“thumbnails”);
3) condenando a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L. a abonar
a la actora en concepto de resarcimiento por daño moral las sumas de $ 75.000 (setenta y cinco mil) y $ 15.000
(quince mil) respectivamente, con más sus intereses a la tasa activa, cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina, desde la fecha de notificación de la demanda cautelar y hasta el
efectivo pago.
“En la Argentina no existe norma sobre comercio electrónico o sobre
responsabilidad civil en Internet”. El fallo de la sala responsabilizando a los
buscadores bajo la órbita de factor de
atribución objetivo fundado en el
art. 1113 del cód. civil. “La del que ha causado un daño se extiende a los
daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se
sirve, o que tiene a su cuidado”. Esto implicó un cambio fundamental en
relación a los prestadores de servicios en INTERNET y sus herramientas como los
buscadores.
El trabajo del Tribunal es excelente por su profundidad, por la
dedicación y la decisión de intentar marcar un camino serio para evitar los
daños a los derechos personalísimos. La relevancia del contenido del fallo, nos
impulsa a tratar los diferentes conceptos en los próximos capítulos.
Fuentes:
K, A P c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ Daños y
perjuicios"; Expediente N° 84.103/2007; del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N° 62(a cargo del Dr. Juan Pablo Rodríguez), del día 24 de
junio de 2011.
El Derecho Digital. Diario 6.02.13
Expte. Nº 84.103/2007 “K.A.P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y
perjuicios” Juzg. Nº 62.(31.08.2012)
[1] La
proliferación de los microchips se explica por los cambios revolucionarios en
la técnica de fabricación. Desde 1993, el precio de uno de estos emblemáticos
dispositivos se ha reducido en un 86%, aumentando infinitamente su poder de
procesamiento. Hoy, en menos de una pulgada cuadrada se contiene la capacidad
de desempeñar millones de transacciones en cuestión de segundos y tal
herramienta cuesta solo centavos.
