Capítulo 19
Buscadores
Hechos ilícitos típicos y atípicos.
Derechos personalísimos
Dimensión subjetiva y objetiva
Derecho a la identidad
Imagen.Intimidad.Identidad
Por Dr. Joaquín R. Ledesma
1.Introducción
La Sala “J” de la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revocó la sentencia
de primera instancia, comentada en el capítulo anterior de nuestro blog, favoreciendo
a la actora en la demanda K.A.P c/Google
y Yahoo/daños y perjuicios. El
trabajo realizado por el tribunal nos impulsó a profundizar su contenido para
difundirlo. La Dra. Marta del Rosario Mattera señala en su informe que “aun
dentro de los derechos personales, deben distinguirse los "derechos personalísimos"
privativos de la persona física, como son: el derecho a la vida, a la salud, a
la integridad física, a la dignidad y respeto, etc., de los restantes derechos
de contenido no patrimonial. Los primeros están en una relación jerárquica
superior a los segundos. De igual manera, el derecho a la información está por encima de los otros derechos personales,
teniendo en cuenta que la libertad de
prensa es prerrequisito indispensable para que los restantes derechos
puedan ser ejercidos”.
Sostiene que es posible esbozar un ordenamiento jerárquico de los derechos
civiles, según el cual, a medida que se desciende en la escala jerárquica,
es mayor la intensidad de las restricciones que puede sufrir el derecho, por
parte de las leyes que reglamenten su ejercicio, y viceversa, proponiendo la
siguiente clasificación:
1º) Derecho a la dignidad humana y a la
libertad de conciencia.
2º) Derecho a la vida, a la salud, a la
integridad física, a la intimidad, a la educación.
3º) Derecho a la información.
4º) Los restantes derechos
personalísimos (nombre, domicilio, etcétera).
5º) Los restantes derechos personales,
en primer lugar los "derechos-fines" y luego los
"derechos-medios".
6º) Los derechos patrimoniales.
En particular, ha tenido que intervenir
en numerosos casos en los que se ha planteado la colisión de derechos de raigambre constitucional en casos
concretos debiendo resolver cuál era el derecho
prevalente, atendiendo justamente a pautas valorativas (37), explica la
autora del informe.
“En el resguardo del
sistema de derechos, la convencionalidad
sumada a la constitucionalidad
refuerza la tutela de la supremacía de los derechos fundamentales cualquiera
sea la fuente, interna o externa, y la dimensión protectora se amplía incluso a
las interpretaciones formuladas por órganos jurisdiccionales internacionales en
asuntos en los cuales nuestro país no ha sido parte. Es un mérito destacable de
la reforma constitucional brindar tutela a la persona sin posibilidad ahora del
desconocimiento jurisprudencial de los valores, derechos y principios que esos
tratados establecen, dándoles estructura constitucional, llenándose así vacíos
que nuestro orden jurídico padecía” (Cifuentes, Santos, “Derechos
personalísimos, pág. 227, Astrea, ed. 1995).
“De modo pues-continúa
exponiendo la Camarista- que sobre la base de un criterio axiológico se
analizarán las cuestiones propuestas a decisión, tomando en consideración tanto
la doctrina de nuestro Máximo Tribunal como la emanada de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos que constituye una imprescindible pauta de
interpretación para los tribunales nacionales”. (39)
2.
Derecho al Honor
La Dra. Marta del Rosario Mattera,
citando a Cifuentes S., señala que el honor reconoce dos dimensiones: subjetiva y objetiva. La primera, es la
estimación que toda persona posee de sus cualidades o atributos, que se refleja
en la conciencia del propio sujeto y
en la certeza o seguridad en su propia estima y prestigio. Es considerado como autoestima o conciencia de nuestro
propio valor. Este concepto del
honor, en cuanto corolario de la personalidad, se exterioriza y ofrece un
ámbito que los terceros deben respetar. Desde el punto de vista objetivo, es la
suma de las cualidades que los terceros
atribuyen a una persona, que se encuentran íntimamente ligadas a los roles
que cumple en el aspecto familiar, social y profesional, como reputación de la
que gozamos frente a los demás. (44)
El
Código Civil no contiene una regulación específica de protección del derecho
personalísimo del honor, salvo las disposiciones de los arts. 1089 y 1090. Sin
embargo, éste puede verse afectado no sólo a través de los delitos de calumnias e injurias, sino que en
numerosas oportunidades puede existir la lesión que resulte de un acto
meramente culpable o del ejercicio
abusivo de un derecho, como es el de informar
o el de la creación artística. (44)
“La tutela que la ley civil brinda es
más amplia que la emergente de los supuestos tipificados por el Código Penal.
En cambio, en materia de responsabilidad civil la conducta culposa o aún
riesgosa, que desacredita o deshonra, genera obligación de indemnizar sin que
exista "animus injuriandi"”, según la doctrina que señala el miembro
del tribunal informante. Continúa diciendo que desde el punto de vista del reconocimiento
de un derecho personalísimo sostenido en las ramas civil y penal, carece de
trascendencia la clasificación en honor objetivo y subjetivo (honor y honra),
pues la lesión a uno u otro aspecto daña a la persona misma, citando a
Cifuentes.(45)
Recurriendo a Zavala de González
Matilde en “Prueba de la verdad de injurias o calumnias”, la tutela del honor
no plantea problemas frente a imputaciones falsas, pues nadie debe ser
gratuitamente agredido con una mentira o una inexactitud que afecta su estima o
reputación.
Es interesante observar la diferencia entre “hechos” y “principios
generales”.Hay un sistema de normas generales de responsabilidad que abarcan supuestos de hecho descriptos
legalmente y otros que no lo están, pero a los que siempre deben aplicársele
los principios generales. Esto nos lleva a adoptar la distinción entre hechos ilícitos típicos y atípicos. La
atipicidad surge del caso y de su comparación con la norma. Los principios no surgen del caso, sino del
proceso de autointegración del ordenamiento jurídico, que mediante la analogía
y los principios generales del derecho pretende conformar su plenitud y que
encuentra recepción en el art. 16 del Cód. Civil. Hay responsabilidad civil
cuando son aplicables los presupuestos generales del deber de reparar, los que
deben relacionarse con el caso mediante los principios de la analogía a fin de
integrar la plenitud del ordenamiento jurídico. (45)
Citando a Lorenzetti R., señala “ que
en la lesión al honor cuasi delictual hay una antijuridicidad genérica y una
imputación subjetiva basada en la culpa de apreciación estricta. La existencia
de daño causado culposamente es causa fuente de obligaciones indemnizatorias,
en este caso a tenor de los arts. 1109 y 1078 del Cód. Civil”
En
el inciso e) señala la Dra. Rosario Mattera que “si bien este desarrollo
teórico, en su mayor parte, fue realizado a partir de situaciones diversas a
las de autos, planteadas entre particulares o entre éstos y los medios de
prensa, no cabe duda acerca de su aplicabilidad en el caso, por cuanto la
vinculación de la accionante a páginas de contenidos pornográfico o de servicio
de “escorts”, aun cuando no haya sido efectuada con la intención específica
lesionar su honor, sino muy probablemente con la finalidad de que la notoriedad
de su nombre atraiga al internauta hacia los sitios respectivos, sin duda ha
ocasionado tal resultado en grado superlativo. Los autores de la nota al fallo, Palazzi,
Pablo A.
y Rizzo Jurado, Marco expresan que “ este es otro
de los tantos casos de personas famosas (modelos, celebridades, etc.) que
demandan a buscadores para evitar que difundan o asocien su imagen y nombre a
sitios de terceros relacionados con pornografía”. Más allá del grado de sensibilidad
individual frente a diversos estímulos externos, se da en el caso una
circunstancia sumamente clara y determinante, en la medida en que en el caso
particular de la accionante el indebido uso de su nombre y de su imagen afectan
su respetabilidad.
El honor
es un bien interior, confundido con la persona, pero que además alarga su
naturaleza al denominado “buen nombre”. Citando a Fleitas Ortiz de
Rozas,Abel,la Camarista escribe que “el contenido del "derecho a la identidad" comprende diversos aspectos de
la vida y personalidad del titular. Una faz estática que se refiere al origen genético-biológico de la persona
y una faz dinámica configurada por
lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico-existencial .(46)
3.
Intimidad,imagen e identidad.
Recurriendo a Fernández Sessarego, los
fundamentos del fallo indican que “la imagen
tiene que ver con la “identificación” del sujeto, con la identidad
estática, mientras que la identidad personal es dinámica. Tal vinculación
esencial hace posible que no sean escasas las situaciones en las que se produce
una aparente superposición de las dos figuras jurídicas. Ello ocurre cuando la imagen es el ocasional vehículo mediante el
cual es dable lesionar la identidad personal. La facilidad con la que la
imagen es aprovechable como instrumento a través del cual se puede lesionar
otros bienes de la persona ha hecho que durante un largo tiempo no se
esclarecieran debidamente sus linderos conceptuales en relación con los otros
derechos de la personalidad”.(46)
Resulta adecuado aquí
recordar otro trabajo del Dr. Cifuentes en el que expresa:
“Hay que diferenciar
tres derechos de las personas, de carácter espiritual, que tienen aristas
singulares y que en el caso en estudio fueron motivo de estudio y juzgamiento.
Por un lado, el de la intimidad,
cuya violación se produce mostrando a terceros lo que sólo es de la persona
(right to be let alone), que no quiere darlo al público a pesar de que se trata
de realidades que le pertenecen en cuanto tal. En este caso el vehículo de la
ofensa puede ser el retrato.
Por otro, el de la imagen, que íntima o no es la mera
revelación representativa de la persona, la que figurativamente la señala o
identifica, la cual puede ser ofendida sin afectar la intimidad.
Finalmente el de la identidad, que es un conjunto de
condiciones y caracteres que la ubican en tiempo y lugar, identificándola
también pero espiritualmente y dando cuenta de su ser, y cuya ofensa asienta en
su alteración o negación. Éste, a diferencia de los otros dos, requiere para su
respeto que no se lo falsifique, mientras que aquéllos hacen hincapié en la difusión no querida de la realidad o
verdad. Es posible admitir la publicidad de aspectos privados, lo que no
implica ceder al mismo tiempo la imagen ni la identidad, esta última para que
se distorsione o falsee.
Bien se advierte
entonces que la facultad de utilización de unos de tales derechos, no da
facultad para avasallar o apropiarse de los demás. Hay que tener en cuenta que
su naturaleza relativa y subjetiva se edifica también con la independencia de
los unos frente a los otros, dado que es posible transferir en parte alguno de
ellos singularmente” (Cifuentes, Santos “Protección de la imagen”, E. D.
211-97). (47)
Con el encuadre
proporcionado por estos prestigiosos autores, la Dra. Mattera R. consideró “que
en el caso la utilización tanto del nombre como del retrato de la actora –más
allá de su uso no autorizado- ha importado un verdadero avasallamiento a su
derecho a la identidad de singular gravedad que, por las razones explicitadas
supra, ha afectado gravemente su honor. Más aún, si diferenciamos el honor, como situación jurídica
subjetiva –sentimiento del propio valor personal que prescinde de la valoración
ajena- y reputación, en tanto que
juicio crítico que los demás elaboran de la persona, su “imagen social”,
adoptando la postura de Fernández Sessarego (ob. cit., págs. 189/190), estima
que ambos valores se han visto afectados.
4.
Conclusión.
En la nota al fallo citada en nuestras fuentes,
resaltamos que:
a) Este es otro de los tantos casos de
personas famosas (modelos, celebridades, etc.) que demandan a buscadores para
evitar que difundan o asocien su imagen y nombre a sitios de terceros
relacionados con pornografía.
b) El fallo ordenó a los
buscadores eliminar y abstenerse de incluir la imagen de la accionante en los
respectivos buscadores de imágenes (thumbnails) y condenó a Google y a
Yahoo! al pago de $ 75.000 y $ 15.000 respectivamente, en concepto de daño
moral, atribuyéndoles responsabilidad objetiva sobre la base del art. 1113 del
cód. Civil.
(c) la
garantía de la libertad de expresión no se ve afectada; la inclusión
injustificada del nombre o imagen de la persona en sitios web de contenido
sexual no está amparada por la garantía
constitucional de la libertad de expresión;
(d) el derecho al honor, a la dignidad y a la
identidad fueron afectados por la actividad de los buscadores.
Fuentes.
El Derecho Diario del 06/02/2013
Expte. Nº 84.103/2007 “Krum, Andrea Paola c/
Yahoo de Argentina S. R. L. y otros/ daños y perjuicios” Juzg. Nº 62 -Pág. 39 a
43
(Nota a Fallo) Breves reflexiones sobre la responsabilidad civil de los motores de
búsqueda (a propósito del caso "K. c. Google y Yahoo!"), Por
Palazzi, Pablo A. y Rizzo Jurado, Marco
Nota: este material es exclusivamente de
difusión. Los números entre paréntesis corresponden a las páginas del fallo. El
formato de negrita fue colocado por el autor del blog para destacar términos relevantes según su
opinión.
