lunes, 25 de febrero de 2013

LIBERTAD DE EXPRESIÓN


Capítulo 17
Buscadores
Daños y perjuicios
Reparaciones
Responsabilidad
Lesión al honor
Buscadores
Imágenes
Daño moral

Google  y  Yahoo: Sentencia Adversa
Por Dr. Joaquín R. Ledesma

1.Introducción

Lo singular de la sociedad actual es que la tecnología de la información dispone de la capacidad de penetrar en todo ámbito de la actividad humana. La característica definitoria del actual paradigma es la creación y uso de productos de la información y conocimiento, de la misma manera que la vieja industria manufacturera transformaba materia prima en productos finales. Desde entonces, la infraestructura pasa a ser el ciberespacio; los servicios que crecen tienen como funciones principales el transporte de conocimientos y enlace de información; el nuevo insumo apreciado es la información, expresada en forma de bytes. La digitalización se hace patente cuando pensamos en el microchip[1], expresión por antonomasia del nuevo leit motiv: cheaper, faster, smaller.  Esta nueva realidad virtual-desmaterializada- provocó un cambio organizacional en la humanidad. Impactó, en diferentes formas, en la compleja estructura humana. Toda forma nueva de comunicación  y en especial INTERNET supera todo tipo fe fronteras permitiendo a los hombres una oportunidad histórica en búsqueda del bien común universal. Sin embargo estos nuevos paradigmas tecnológicos e informáticos (TICs) requieren de responsabilidad por parte de sus actores que eviten  el deterioro del nuevo sistema. Como introducción nos remitimos a Standler R.B en su trabajo Delitos Informáticos. (Copyright 1999,2002).
El objetivo es poder conocer la dinámica de este fenómeno tecnológico desde diferentes puntos de vistas y difundirlo por el blogg a todos los usuarios interesados. Descodificar para el público en general los diferentes lenguajes, técnico, económico, jurídico, social y cultural, es la tarea del blogg.
Redactamos diecisiete capítulos. El presente, es de naturaleza jurídica, pero implicará varios  capítulos por su complejidad y la profundidad de las sentencias analizadas. “Algunos de estos aspectos son de dudosa resolución, porque en un tema tan novedoso como el involucrado en estos autos, con escasos precedentes, se hace necesario definir los perfiles de la culpa, a fin de adaptarlos a una actividad que tiene una enorme importancia en el ámbito de la búsqueda y difusión de la información y que como ya se lo señalara, se caracteriza en la actualidad por la desregulación” expresa el juez de primera instancia.
Señalamos que los efectos de las calumnias e injurias son como las plumas al viento .Una de las sentencias analizadas dice: “No debe soslayarse que el "filtrado" por más riguroso que sea, en el estado actual de los conocimientos, es difícil sino imposible que satisfaga un 100 %”.
  
2.La Demanda

K.A.P, actriz argentina, promovió dos demandas contra Yahoo de Argentina SRL y Google Inc. Expediente 60115/2006 s/ “medidas precautorias” y el  Expte. Nº 84.103/2007 s/ daños y perjuicios”. El primero logró sentencia favorable. En el segundo, se rechaza la  demanda de daños y perjuicios  por el cobro de la suma de $ 300.000, con más sus intereses y costas.- Luego la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal, revoca la sentencia. Encontramos en estos fallos y sus notas  un material muy rico y fundado que merece el intento de comprenderlo para que aquellos que no somos abogados pero utilizamos INTERNET y las redes sociales podamos conocer lo complejo de la decisión jurídica para estos casos. Por ello el tratamiento total nos llevará no menos  de cinco capítulos.

2.1 Los agravios y fundamentos

K.A.P. “persigue la reparación de los daños y perjuicios que se le causaron en razón de: 1) haber usado comercialmente y sin autorización su imagen a través de los servicios de "búsqueda de imágenes"; 2) Haber avasallado sus derechos personalísimos tales como el honor, nombre, imagen, dignidad e intimidad, por haberla relacionado con páginas de Internet vinculadas con actividades pornográficas, venta de sexo y similares, a través de la inclusión de su nombre y apellido en los "buscadores Web".-
Pide también “se condene a las demandadas, al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen; a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen suya en los "buscadores de imágenes"; a eliminar de sus "buscadores Web" toda vinculación entre su nombre y los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico; y por último a tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar que a través de los buscadores pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación de su nombre e imagen con sitios Web de contenido sexual, pornográfico, oferta de sexo y similares.”-
El tema concreto es el conflicto entre los derechos personalísimos y los buscadores de imágenes utilizados sin autorización  en la red global. Los efectos desfavorables para una persona cuya imagen es parte de su profesión, pueden alcanzar dimensiones impensadas al mezclarlas  equívocamente con pornografía, corrupción, terrorismo y otros delitos

La parte actora “explica el modo de funcionamiento de Internet, como operan los buscadores y remata en que los demandados integran el universo de "proveedores de contenido", son los responsables de páginas Web respaldadas por motores de búsqueda (software que ellos mismos diseñan) que rastrean información en Internet para luego incluirla en sus sistemas y editarla en forma tal que permite localizar páginas de Internet y conocer de antemano y sin necesidad de ingresar a ellas, una parte de su contenido. Califica las páginas Web de los demandados como archivos informatizados de datos, accesibles desde Internet, que en el caso de los buscadores, están respaldados por inmensas bases de datos y software diseñados para brindar información de acuerdo a los criterios de búsqueda de los datos empleados por los  usuarios”.-
En estos párrafos queda expresamente denunciada, por la demandante, la responsabilidad de los demandados al manejar la matriz informática que sustenta a los buscadores de imagen. Afirma que es la propia estructura de los buscadores la que permite y provoca la violación de su imagen, y además es un efectivo facilitador, ya que de otro modo, los sitios en cuestión resultarían desconocidos o ignorados por la mayoría de los usuarios de Internet.-

2.2. Posición de los demandados

Se presentó Yahoo de Argentina SRL,contestó la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Asegura que su actividad se asimila a la de un índice de una gran biblioteca, que se limita a facilitar, por medio de sus buscadores, la localización de diversos contenidos de propiedad de terceros que fueron publicados en Internet, sin tener responsabilidad por dichos contenidos.-Efectúa la comparación de su actividad con la del índice de una biblioteca, para rematar en que si alguna de las obras que surgen del índice agraviara a un tercero, no puede decirse que las bibliotecas que realizaron tal reproducción sean responsables por el agravio, sino el autor del libro.-
Con relación al buscador de imágenes, informa que tampoco podría decirse que al reproducirlas -utilizando el ejemplo anterior-, la biblioteca lucró o utilizó en forma ilícita su contenido.- La demandada transfiere la responsabilidad a los terceros que incorporaron los contenidos.Aclara que los centenares de buscadores que existen en el mundo localizan sitios de terceros mediante la reproducción de parte de sus contenidos, toda vez que el contenido de los sitios de Internet son públicos.” El Buscador no es el creador del contenido dañoso ni tampoco el administrador del sitio donde el mismo se aloja. ((Tomeo, Fernando, Responsabilidad civil de buscadores de Internet, www.laleyonline.com.ar, comentario al fallo "Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D (CNCiv)(SalaD) ~ 2010-08-10 ~ D. C., V. c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro").e los sitios de Internet es público.”-

Google Inc.  no cumplió con  la obligación procesal a su cargo, habiendo abdicado del derecho de contestar demanda manteniéndose pasivo durante el plazo que la ley asigna para alegar hechos, ofrecer pruebas y pronunciarse sobre el derecho invocado por la contraparte.

2.3.Consideraciones del Fallo 

En toda hipótesis de responsabilidad civil, para que surja el deber de reparar es necesario que concurran una serie de requisitos o presupuestos: el hecho humano, el daño, la relación de causalidad, la antijuridicidad y el factor de atribución de responsabilidad.
De todos esos elementos, en el estado actual de nuestra doctrina, el daño es el que asume el mayor protagonismo, puesto que constituye el presupuesto central En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos de la responsabilidad civil. Se calcula que el 80 % de los usuarios Argentinos entraron al menos una vez a Google en el último mes y el 45 %  en Yahoo  lo cual revela a las claras el rol decisivo que los demandados tienen en el tráfico de información.Lo que debe indagarse en suma, es si en este caso existe una razón suficiente que justifique que el daño que ha sufrido la actora, se traslade económicamente a los demandados. En otros términos, si se configura la existencia de algún factor de atribución capaz de conectar la responsabilidad de los buscadores

En esta senda, vale resaltar que nuestro medio, más allá de los proyectos que existen, todavía carece de una regulación específica que contemple la responsabilidad de los ISP (Proveedores de servicios de Internet). Además el servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social.
Participo de la opinión-señala el magistrado- que sostiene que también la responsabilidad civil de los buscadores debe ser juzgada conforme al esquema precedente, esto es, en base a la responsabilidad de naturaleza subjetiva, y no objetiva.No basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo.

2.4 Juicios tecnológicos.

 El perito ratificó que la información que se incluye en las búsquedas depende de los criterios que define el mismo buscador, y luego de algunas apreciaciones concluye que entre otras formas para la incorporación de estos criterios los buscadores usan "Crawlers, también llamados Robots, Spiders, Arañas o indexadores, desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas técnicas de programación (algoritmos), rastreas en forma periódica la Red para la obtención de las páginas a incluir en las Bases de Datos, así como información para publicar ante cada requisitoria de un usuario..
Respecto de la cuestión del filtrado, el perito explicó que las actuales técnicas permiten a los Buscadores "filtrar" de manera muy concreta cualquier búsqueda de datos y que si bien puede no alcanzar el 100 % de efectividad, pueden mejorarse continuamente para alcanzar niveles muy elevados en cuanto a filtrado de información. Cita el fallo francés, donde se ordenó que Yahoo tenía que imposibilitar a los navegantes franceses conectarse con la subasta de estos materiales ilegales, representados por recuerdos nazis, lo que fuera cumplido por la empresa a través de un software específico. Ratificó también el experto, como es de toda evidencia, que es absolutamente utópico imaginar que un sistema pueda identificar los millones de páginas existentes y además determinar si son verdaderos o falsas. Si existiera sería una especie de "máquina de Dios" capaz de juzgar y discernir en línea sobre los millones de contenidos publicados en internet. "El desarrollo del sistema tiene todas la virtudes y todas las falencias propias de cualquier actividad humanas  y está lejos de capacidades Divinas”

2.5 Responsabilidad Subjetiva.

 Entre los autores que postulan para los buscadores una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa o dolo, corriente a la que adhiero, existe una diferencia importante en punto a la manera de configurarse la culpa.
No es posible endilgar al buscador una conducta culposa por el solo hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a los derechos personalísimos, publicados por terceros, a cuyas páginas se accede a través de las herramientas de búsqueda o buscadores.

Sostener lo contrario implicaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos (incluyendo imágenes) que se suben a la red en forma constante, minuto a minuto. El motor de búsqueda es un espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es exponencial

En resumen,  resulta inadmisible imponer al buscador la obligación general de vigilar la licitud, verdad o moralidad de todos los contenidos de terceros que transmite o almacena, así como la de realizar investigaciones activas orientadas a descubrir en la red contenidos que revelen actividades ilícitas. Ello implicaría un claro atentado a la libertad de expresión.
“Cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal y atenta contra los derechos personalísimos, debería bastar con la notificación fehaciente que haga el damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. A partir de allí, en tales hipótesis, para no incurrir en culpa, sobre el buscador recae la obligación de actuar con diligencia para filtrar el enlace en cuestión”. Sin embargo, nuestra experiencia que comentamos en los primeros capítulos, no es simple la notificación fehaciente como presupone el magistrado.

2.6.Rechazo de la demanda.

En uno de los fallos  se resolvió decretar la medida cautelar innovativa a los fines de que los demandados y los sitios mencionados procedan a eliminar la totalidad de las páginas de contenido sexual, de oferta de sexo y de servicio de acompañantes que se vinculan con la demandante, dentro del plazo de tres días de la notificación.
Google Inc hace saber que cumplió con el bloqueo del vínculo entre el nombre y la fotografía de la actora con las páginas individualizadas en el escrito inicial. Lo propio realiza Yahoo de Argentina S.R.L., donde manifiesta que: "...ha cumplido con la medida cautelar ordenada mediante la resolución del 24 de octubre de 2006, de manera tal que ha eliminado la localización por medio de su servicio de buscador de sitios a los tres sitios referidos en la resolución citada"
Para el magistrado, que un uso honrado de las imágenes están constituidos por los siguientes elemento: a) que la reproducción de la imagen no sea para promocionar un producto o servicio, b) que la imagen reproducida no sea inédita, c) que la reproducción de la imagen no sea idéntica en calidad o extensión a la imagen original, y d) que la reproducción de la imagen no disminuya el valor de mercado de la imagen original.Estos elementos fueron  explicitados por las demandadas. No se verifica en cabeza de los buscadores el factor de atribución de responsabilidad, imprescindible para la admisión de la demanda.
Por los elementos considerados el magistrado entiende que debe rechazarse la pretensión de la demandante, en cuanto solicita la reparación de los daños y perjuicios causados ".por haber procedido al uso comercial y no autorizado" de su imagen "a través de su servicio de búsqueda por imágenes".

2.7.Apelación.

Se realizó la apelación de la sentencia ante la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la capital Federal. El tribunal formado por las  Dras. Marta del Rosario Mattera, Beatriz A.Verón y Zulema Wilde, dictaron la sentencia sobre el Expte. Nº 84.103/2007 “K. A. P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios” Juzg. Nº 62.
 La Resolución dispone:
1) revocar la sentencia de “rechazado la demanda interpuesta por K.A.P(punto 2.5)  contra Yahoo de Argentina SRL y Google INc .
2) Disponer que las accionadas deberán: a) eliminar en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual, erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa; b) eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de imágenes (“thumbnails”);
3) condenando a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L. a abonar a la actora en concepto de resarcimiento por daño moral las sumas  de $ 75.000 (setenta y cinco mil) y $ 15.000 (quince mil) respectivamente, con más sus intereses a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de notificación de la demanda cautelar y hasta el efectivo pago.
“En la Argentina no existe norma sobre comercio electrónico o sobre responsabilidad civil en Internet”. El fallo de la sala responsabilizando a los buscadores bajo la órbita de factor de atribución objetivo fundado  en el art. 1113 del cód. civil. “La del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”. Esto implicó un cambio fundamental en relación a los prestadores de servicios en INTERNET y sus herramientas como los buscadores.
El trabajo del Tribunal es excelente por su profundidad, por la dedicación y la decisión de intentar marcar un camino serio para evitar los daños a los derechos personalísimos. La relevancia del contenido del fallo, nos impulsa a tratar los diferentes conceptos en los próximos capítulos.

Fuentes:
K, A P c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios"; Expediente N° 84.103/2007; del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 62(a cargo del Dr. Juan Pablo Rodríguez), del día 24 de junio de 2011.
El Derecho Digital. Diario 6.02.13 Expte. Nº 84.103/2007 “K.A.P. c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y perjuicios” Juzg. Nº 62.(31.08.2012)




[1] La proliferación de los microchips se explica por los cambios revolucionarios en la técnica de fabricación. Desde 1993, el precio de uno de estos emblemáticos dispositivos se ha reducido en un 86%, aumentando infinitamente su poder de procesamiento. Hoy, en menos de una pulgada cuadrada se contiene la capacidad de desempeñar millones de transacciones en cuestión de segundos y tal herramienta cuesta solo centavos.