Capítulo 20
K.A.P c/Google
y Yahoo
Buscadores
Calumnias e injurias
Información
Libertad de prensa
Libertad de expresión
Límite constitucional
Por Dr. Joaquín R. Ledesma
1.Introducción
La
Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal revocó la sentencia de primera instancia, comentada en el capítulo
diecisiete de nuestro blog, favoreciendo a la actora en la demanda K.A.P c/Google y
Yahoo /daños y perjuicios. El trabajo realizado por el tribunal nos
impulsó a profundizar su contenido para difundirlo. La Dra. Marta del Rosario
Mattera señala en su informe que “ el derecho a la información está por encima de los otros derechos personales,
teniendo en cuenta que la libertad de
prensa es prerrequisito indispensable para que los restantes derechos
puedan ser ejercidos”. En el presente archivo nos ocuparemos de este derecho.
2.Libertad de prensa y de
expresión
El análisis cuidadoso en este fallo de todos
los conceptos jurídicos utilizados por la parte actora y la demandada, obliga
seguir paso a paso los fundamentos, porque enriquecen el conocimiento sobre
este tema. Precisiones sobre “libertad de prensa y de expresión”, en la
“prensa y otros medios” y “censura y
límites” son algunos de los términos multívocos que se tratan.
La camarista cita a Bidart Campos, al referirse que en el texto de la Constitución formal se halla
normada la libertad de prensa y en
cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a la libertad de expresión en cualquiera de
sus modos. Sigue la cita expresando que respecto a la expresión a través de medios que no son prensa, hay una
carencia histórica de norma, o sea, una laguna
en el orden normativo. Pero lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental, no debe ser
apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información por
otros medios diferentes a la prensa escrita. La fórmula ideal seríar que “la libertad de expresión alcanza a toda
forma o medio considerado idóneo por cualquier persona para hacer público un
acto reflexión interior siempre y cuando el mismo no ocasione o pueda ocasionar
algún daño a un tercero”. (página 47)
La libertad de
expresión es un derecho fundamental consagrado por el artículo 14 de la
Constitución Nacional Argentina cuando expresa que todos los habitantes gozan
del derecho de publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa. También ha
sido reconocido en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
en los arts. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 13 del Pacto
de San José de Costa Rica y 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, todos éstos, de rango constitucional.
En forma complementaria, pero relevante para el caso juzgado, el
art. 1 de la ley 26.032 establece que la búsqueda, recepción y difusión de
información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido
dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.
También el artículo primero del Decreto 1279/97 declara que el servicio de INTERNET, se considera comprendido
dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión,
correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás
medios de comunicación social.La laguna
de Bidart Campos está resuelta.
Como el caso Wikileaks alcanzó popularidad, hacemos una
pequeña referencia, para mostrar el avance de las normas en casos concretos. Este
derecho consagrado constitucionalmente es reconocido por todas las
legislaciones civilizadas del mundo y en especial por la primer enmienda
constitucional de los Estados Unidos de América y la doctrina judicial
generada, en particular, a partir del leading case "The New York Times
Company Vs. Sullivan"(precedente 376 US 254,1964).
El fundador de Wikileaks, el australiano Julian
Assange, que fue detenido originalmente por Interpol en Inglaterra, ha
diferenciado la existencia de secretos legítimos (una historia clínica) de los
secretos ilegítimos (los que esconden los Estados) y ha mencionado que los
hombres generosos y capaces no crean victimas sino que cuidan de ellas,
indicando, entre otras cosas, la necesidad de vigilar a los responsables.
Nuestra Corte Suprema de Justicia ha resuelto en varios casos
que la libertad de expresión es un
derecho que es absoluto tan solo desde la perspectiva de que no puede someterse
a censura previa, pero su ejercicio puede generar responsabilidad en caso de abuso.
Estos conceptos serán los que deberán considerarse a fin de
ponderar este incuestionable derecho frente a otros derechos personalísimos.
La libertad de expresión es vista, entonces, como una condición
necesaria para la existencia de un debate público sobre asuntos políticos o de
interés general, debate que es esencial para la existencia misma de la sociedad
democrática. Resulta indispensable para la formación de la opinión pública.
Ahora
bien, la libertad de expresión como uno de los principios básicos de la
sociedad democrática, se refiere a la manifestación –a través de cualquier
medio, incluido Internet- de opiniones e ideas, lo cual nada tiene que ver con
lo discutido en autos. ¿Por qué? Por qué
no se trata en el caso de críticas personales o profesionales a la actora, de
comentarios más o menos desfavorables, sino de la inclusión injustificada de
su nombre en sitios de contenido sexual, como modo de atraer la atención al
ingreso a tales páginas.
La
inclusión injustificada es evidente al no tratarse de ideas, de opiniones, de
informaciones propiamente dichas –veraces o no- sino de la introducción del
nombre de la accionante –al igual que el de otras personas famosas en el mundo
artístico- precisamente con la finalidad de que al introducirse una búsqueda
con dicho nombre, aparezcan en la lista de resultados sitios en los que nada se “expresa” o “informa” u “opina” acerca de
ellas.
En
síntesis la preeminencia —y, por tanto, impunidad— que la Constitución otorga a
la libertad de prensa está signada por la necesidad de la existencia de una
conducta diligente en la obtención de la información, susceptible de ser
corroborada con elementos de juicio objetivos, así como por una reproducción
fidedigna de la información obtenida en tales condiciones, sin perjuicio de
recurrir, llegado el caso de una dificultad práctica en verificar la exactitud
de la noticia, a la mención de la fuente de información, a la utilización en
tiempo potencial de los verbos, o a la reserva de la identidad de las personas
implicadas, tal como lo indicó nuestra Corte Suprema. (Página 55).
En
el caso de la libertad de expresión, consiste en asegurar a los habitantes la
posibilidad de estar suficientemente informados para opinar y ejercer sus
derechos respecto de todas las cuestiones que suceden en la república en un
momento dado, tutelando la libre difusión de las ideas como concepto esencial
del bien jurídico protegido, complementa la jueza informante.(Página 57)
3.La información y la democracia
La
protección estricta, preferente y privilegiada de la libertad expresiva está
ligada a su capacidad para facilitar y garantizar el libre debate democrático y controlar por ese medio al poder en sus
diversas formas. En esta perspectiva, se considera instrumental a la democracia, en especial, a la libertad de buscar
y difundir informaciones
La toma de decisiones se ve enriquecida y luce más libre cuantas más noticias, ideas y opiniones se conozcan y procesen. Una de las ventajas comparativas de la democracia consiste en que lo invisible se torna notorio en el mediano y largo plazo. De ese modo deviene legítimo el registro de datos, es decir, de los indicios que operan como transmisores del conocimiento acerca de la realidad y sus protagonistas.
La información por la prensa permite determinar quién o quiénes deberán responder de los excesos en la libertad de prensa. Toda aquella información que lleva la firma del autor, implica la responsabilidad de éste, y la que no aparece firmada responsabiliza directamente al órgano en la persona de su propietario, director o jefe de redacción. Estos principios atinentes a las responsabilidades consecuentes deben adecuarse al medio u órgano de divulgación oral o audiovisual, que obviamente no llevan firma alguna, pero por lo general existe un periodista o locutor que asume la conducción del programa, detrás del cual existe una producción que la diseña y obtiene el beneficio económico de su emisión por la onda o canal que de un modo indirecto resultan alcanzados por las responsabilidades emergentes. (Página 49 del fallo citando a Alsina, J.)
Los
medios de comunicación social (la prensa en todas sus expresiones técnicas) son
los órganos a través de los cuales se manifiesta la libertad de expresión, o
sea el derecho no delegado por el pueblo en ningún representante para hacer
conocer directa y orgánicamente sus ideas y su pensamiento en todos los órdenes
de la actividad humana. La llamada prensa
(escrita, oral o visual, sea a través de los diarios, revistas,
cinematografía, radiotelefonía, televisión o transmisión electrónica por aire o
satelital de imágenes y sonido), no son otra cosa que los medios u órganos que
sirven a lo que realmente son los fines humanamente valiosos, o sea lo que
conducen a la comunicación social .
No sólo la comunicación de las ideas por medio de la prensa se halla abarcada
en la garantía constitucional a expresarse, sino que la misma implica a todos
los medios idóneos para propagar una idea o pensamiento. Ello importa además el
reconocimiento del derecho constitucional a la información y a la libertad de
opinión. (Página 50 del Fallo)
Pero
ese interés, en difundir datos que construyan la información, encuentra su límite constitucional en los derechos
personales consagrados. Pues los datos, en tanto indicios, pueden resultar
engañosos, o inexactos, o desactualizados, o, lo que resulta más grave aún,
construir un perfil de personas o sociedades erróneo, agraviante, o
discriminatorio”, según lo señala Gelli,M.A.
4.Censura sobre
imágenes.¿Es posible?
Al
referirse a este interrogante la Dra. Mattera cita al Dr. Sagüés quién expresa que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, como intérprete final del Pacto de San José de Costa Rica, no
se ha pronunciado expresamente acerca de si el blindaje que protege de la
censura previa a las ideas, opiniones, informaciones, relatos, y noticias,
comprende también a imágenes (fotos, dibujos, cuadros, películas,
grabaciones, etc.), en tanto no integren obligadamente en un caso alguno de los
conceptos tutelados (ideas, informaciones, opiniones, etc.).
Como respuesta al interrogante asevera que no todo lo que se difunde por la prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos o por cualquier otro medio goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura previa, sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información o difusión de ideas. Además recordando que la garantía constitucional tutela la libertad de expresión de manera amplia, sin distinguir entre lo que constituye opinión, manifestación estética, de arte o de humor, pues la libertad de manifestación del individuo no puede ser entendida circunscripta sólo a cierto ámbito o finalidad, pues entonces la garantía quedaría en letra muerta. (Página 50)
En síntesis “no cualquier actividad que se lleve a cabo a través de un medio de comunicación debe ser considerada, por esa sola circunstancia, como ejercicio de la libertad de prensa”.
5.El robot y conductas
jurídicamente reprochables.
Es
muy interesante cuando el argumento de las demandadas (Google y Yahoo) se
enfoca en que el buscador se trata
de una actividad robótica, en la que no controlan en modo alguno el contenido
que publican. Insisten en que no realizan tareas de edición, que es
precisamente lo propio de cualquier actividad de corte periodístico.
Responde el fallo que cualquier medio de comunicación ejerce de hecho una suerte de autocensura: no todo lo que llega a sus redacciones se publica o emite sin más, en forma automática, sin tomar recaudos de ninguna índole, precisamente porque conocen los límites de su derecho de informar, y las responsabilidades ulteriores que podrían imputárseles.
La responsabilidad civil de quien consigna un dato en una base es objetiva según la mayoría de las opiniones, mientras que la del periodista profesional se basa en la “real malicia”, o en una culpa laxa, según diferentes doctrinas existentes. El mensaje digital no está vinculado a un autor determinado y puede ser emitido por una empresa, un particular, un agente del gobierno, una sociedad intermedia, etc., por lo que esta diversidad impide la analogía directa con la doctrina jurisprudencial elaborada con relación a la libertad de prensa. La indexación de sitios vinculados a la oferta sexual, no pueden ser asimilados a la prensa ni ser considerados de contenido periodístico.
Citando a Galdós se expresa que resulta doblemente inconveniente equiparar Internet a la "condictio" preexistente de medios masivos de comunicación, y especialmente a asimilarla con la prensa escrita.
Ello es fáctica y jurídicamente desaconsejable. En primer lugar porque las características, modalidades y su naturaleza son ostensiblemente diferentes a la prensa.
6. Conclusión
Las
propias condiciones de uso de las demandas, se reservan la posibilidad no sólo
de seleccionar los sitios, sino de “revisar el contenido para determinar si es
ilegal o infringe sus políticas, y eliminarlo o negarse a publicarlo si tienen
razones suficientes para considerar que infringe sus políticas o la ley”.
Como observamos, se reservan el derecho, aunque ello no constituye una obligación, de seleccionar anticipadamente, revisar, marcar, filtrar, modificar, rechazar o eliminar parcial o íntegramente el Contenido disponible a través de los Servicios
Como observamos, se reservan el derecho, aunque ello no constituye una obligación, de seleccionar anticipadamente, revisar, marcar, filtrar, modificar, rechazar o eliminar parcial o íntegramente el Contenido disponible a través de los Servicios
Las
medidas requeridas por la accionante no persiguen evitar una crítica, ni vedar
la difusión de un pensamiento o una idea, ni silenciar algún tema relacionado
con el interés público, sino la defensa de valores particularmente protegidos
por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, impidiendo la
propagación de la actividad ilícita de quienes utilizan su nombre y/o imagen
para publicitar engañosamente sitios vinculados con el comercio sexual o la
pornografía. en cuanto a la vinculación del nombre de la accionante con sitios
de contenido sexual o pornográfico, que no constituyen “noticia” ni expresión
de “idea” alguna ni, por cierto, revisten un interés público, y que provienen
de sitios que no pueden ser calificados ni remotamente como medios de prensa.
Fuentes.
Alsina, J.. "Efectos civiles del
ejercicio ilegítimo de la libertad de prensa", ED, 147-858;
"Responsabilidad civil y otros estudios", Vol. III, p. 273.
El Derecho
Diario del 06/02/2013
Expte. Nº 84.103/2007 “Krum, Andrea Paola
c/ Yahoo de Argentina S. R. L. y otros/ daños y perjuicios” Juzg. Nº 62 -Pág.
39 a 43
(Nota a Fallo) Breves reflexiones sobre la responsabilidad civil de
los motores de búsqueda (a propósito del caso "K. c. Google y
Yahoo!"), Por
Palazzi, Pablo A. y Rizzo Jurado, Marco.
Galdós, Jorge Mario, “Responsabilidad
civil de los proveedores de servicios en Internet”, L. L. 2001-D,
953-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo VI, 69
Gelli, María
Angélica, “La libertad expresiva y el hábeas data. Los problemas de la reserva
de la fuente informativa y del bloqueo de los datos periodísticos”, J. A.
2004-II-1384.
Lorenzetti,
Ricardo L., “La responsabilidad por daños en Internet”, en “Derecho privado,
libro homenaje a Alberto J. Bueres, dirigido por el Dr. Oscar J. Ameal,
Hammurabi, Bs. As., 2001, pags. 1707/1717.
Pizzolo,
Calogero (h), “La libertad de expresión: un valor universalizado”, en “Los
valores en la Constitución Argentina”, coordinado por Germán J. Bidart Campos y
Andrés Gil Domínguez, pags. 297/337, Ediar, 1999.
Sagüés, Néstor P, “Censura judicial
previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
2005-C, 1279 - LLP 2006, 533 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales
Tomo III, 407
Tomeo Fernando. WikiLeaks y la libertad
de expresión en Internet.20.4.2013 http://www.infobae.com/notas/666898-.htm
Nota: este material es
exclusivamente de difusión. Los números entre paréntesis corresponden a las
páginas del fallo. El formato de negrita fue colocado por el autor del
blog para destacar términos relevantes
según su opinión.
